Mais um capítulo da guerra fiscal travada entre os estados vem sendo discutido - e resolvido - no Judiciário. Diversos estados, especialmente das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, têm instituído por leis e decretos uma alíquota diferencial de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas interestaduais para não contribuintes do tributo (consumidores finais, como pessoas físicas e hospitais) de mercadorias compradas de forma não presencial, pela Internet, telemarketing, ou showroom. Dessa vez, liminar da Justiça de Campo Grande determinou a suspensão do imposto cobrado a mais no Mato Grosso do Sul para uma distribuidora de medicamentos que tinha representante comercial no estado.

O decreto estadual 13.162/11 instituiu a cobrança há menos de dois meses. A norma seguiu os termos do protocolo assinado por 18 estados do País em abril e determinou que o tributo adicional na entrada de mercadorias vindas da Região Sul-Sudeste (exceto Espírito Santo) tem alíquota de 7% sobre o valor da operação.

O artigo 155, inciso VII, alínea b da Constituição, diz que as vendas interestaduais para não contribuintes de ICMS são tributadas integralmente na origem, o que deixa vários estados sem o tributo, pois os centros de distribuição estão concentrados em São Paulo e no Rio de Janeiro.

Piauí, Mato Grosso, Ceará, Bahia já criaram leis e decretos obrigando as empresas a pagarem uma alíquota adicional: a de saída e a de entrada em seu destino.

E 18 estados assinaram o protocolo, de 7 de abril, para forçar a partilha do ICMS (Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e Distrito Federal). Mato Grosso do Sul fez o decreto recentemente - tributaristas não sabem precisar quais estados já replicaram o protocolo, o que deve acontecer nos próximos meses.

Com as normas, muitas mercadorias ficam retidas nos estados "importadores" por falta do pagamento diferenciado. Além disso, várias companhias de vendas on-line suspenderam comércio com os estados que têm leis de alíquota extra.

No caso analisado pela 2ª Vara da Fazenda Pública de Campo Grande, a distribuidora de remédios já recolhia alíquota cheia de 18% na origem ao vender para consumidor final. A empresa entrou com uma ação declaratória, alegando que a exigência é inconstitucional e ilegal, além de ferir a livre concorrência e a isonomia tributária, e conseguiu a liminar.

Segundo o advogado Tiago de Lima Almeida, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados e responsável pelo caso, o diferencial do caso é que a decisão, do início de junho, levou em conta que a venda por meio de representantes comerciais pode ser considerada presencial. "Esse é um ótimo precedente, especialmente para empresas que distribuem medicamentos ou que trabalham com representantes.

O Judiciário entendeu que, mesmo sem estabelecimento no estado, a empresa fez uma venda presencial", diz o advogado, que vai entrar com medidas semelhantes em outros estados.

"O receio de dano é evidente, uma vez que a autora é contribuinte do ICMS no estado de origem e está sofrendo os efeitos da nova exação, que não pode ser repassada ao consumidor", afirmou o juiz Ricardo Galbiati na decisão. Ainda cabe recurso.

Diversas empresas já procuraram a Justiça, como o grupo B2W, e conseguiram liminares, já que as leis trazem bitributação, vedada na Constituição. A advogada Fernanda Barbosa, do Braga & Marafon Consultores e Advogados, afirma que as liminares têm sido favoráveis aos contribuintes. "A Constituição diz que, nesses casos, só a origem cobra o ICMS. Medidas contrárias só poderiam ser instauradas por uma emenda constitucional", afirma.

Até o Supremo Tribunal Federal (STF) já concedeu liminar. O ministro Joaquim Barbosa, em ação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), suspendeu no início de abril lei do Piauí que previa a nova incidência. "A alteração pretendida depende de verdadeira reforma tributária, que não pode ser realizada unilateralmente por cada ente político da federação", afirmou o ministro.

A palavra final sobre essa medida da guerra fiscal será mesmo do Supremo - a Corte já tem ações contra leis do Ceará e Mato Grosso. "O STF deve seguir a mesma linha dos julgamentos recentes que acabaram com benefícios de ICMS dados pelos estados sem convênio no Confaz. O protocolo e as leis estaduais são inconstitucionais", diz Fernanda.

Veículo: DCI