O simples deslocamento físico da mercadoria não implica na incidência de ICMS, sendo necessário que a saída seja motivada de negócio jurídico ou operação econômica.

Esse foi o entendimento da juíza Lorena Teixeira Vaz, da Vara Empresarial, da Fazenda Pública e Autarquias, de Registros Públicos e de Acidentes do Trabalho da Comarca de Betim, para anular um auto de infração de ICMS por erro de direito e violação à inalterabilidade do lançamento. 

Conforme os autos, uma empresa do setor hospitalar apresentou embargos à execução fiscal pedindo a anulação do auto de infração lavrado pelo Estado de Minas Gerais por erro de direito e violação à inalterabilidade do lançamento. 

Ao decidir, a juíza explicou que descrição da infração passou de “havia deixado de destacar o ICMS relativo a saídas de resíduo imprestável de mercadoria, sob argumento de não incidência de imposto, sem previsão na legislação estadual” para “falta de estorno de crédito de ICMS – Saídas de mercadorias deterioradas sem destaque do imposto”, evidenciando o erro material e a nulidade da autuação.

Ela também apontou que houve violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, na medida em que se promoveu incidentalmente novo lançamento tributário, lastreado em meras presunções, como se a abertura de procedimento de fiscalização fosse ato discricionário da autoridade fiscal, sendo ônus da fiscalização comprovar a existência de infração fiscal. 

“Destarte, considerando que no caso sub examine se procedeu à modificação da matéria tributável, ou seja, à alteração dos critérios jurídicos do lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo, objetivando sanar vício material contido na peça fiscal, por violação frontal aos princípios da inalterabilidade do lançamento tributário, da legalidade, da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da confiança, deve ser reconhecida a nulidade da presente autuação”, resumiu.

Para a advogada tributarista Julia Leite, sócia da Leite Alencar Sociedade de Advogados, a decisão reforça um limite claro à atuação fiscal: “o Fisco não pode refazer a narrativa fática e a base legal depois de notificar o contribuinte, para salvar um vício material do lançamento. O reconhecimento da nulidade protege a legalidade e a segurança jurídica — e evita que autuações sejam ‘ajustadas’ no curso do processo.”, destacou a advogada.

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Processo 5010495-07.2017.8.13.0027

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 26/10/2025