É possível o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS recolhido no regime de substituição tributária progressiva (ICMS-ST) mesmo que as contribuições não tenham incidido sobre o imposto estadual pago na etapa anterior.

Além disso, o valor do ICMS antecipado caracteriza custo de aquisição — ou seja, não é recuperável e não pode ser contabilizado como despesa tributária.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça garantiu o direito de uma varejista aos créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.

Regimes tributários
Em relação ao IPI e ao ICMS, a ideia da regra constitucional da não cumulatividade é evitar a tributação em cascata — ou seja, a incidência de imposto sobre imposto — no caso de tributos exigidos em operações sucessivas.

Na prática, a operação funciona como um sistema de créditos: do início da cadeia produtiva até a etapa final, de venda do produto ao consumidor final, cada elo da corrente poderá subtrair do imposto devido ao governo o imposto já pago nas etapas anteriores, a título de crédito acumulado.

No regime de substituição tributária, o contribuinte substituto paga o tributo no lugar do substituído, antes da venda do produto. A substituição tributária progressiva (“para frente”) é aplicável aos tributos que incidem em operações sucessivas.

O substituto antecipa o pagamento do tributo das operações que ainda ocorrerão. Caso a operação seguinte não ocorra, o tributo recolhido previamente pode ser restituído. Caso ocorra a um valor menor do que o previsto, o excesso também pode ser devolvido.

Já para o PIS e a Cofins, como os impostos incidem sobre uma base diferente, o princípio da não-cumulatividade é garantido de outra forma.

Sua base de cálculo é a receita bruta ou faturamento, que não têm relação direta com determinada operação voltada a produto ou mercadoria.

Assim, o valor desses tributos é apurado por meio da aplicação da alíquota sobre a diferença entre as receitas obtidas e aquelas consumidas pela fonte produtora (despesas necessárias).

Caso concreto
O processo dizia respeito a uma varejista (substituída). Ao adquirir bens do fornecedor (substituto), ela qualifica a operação como custo de aquisição. Por isso, considerou a necessidade de desconto de créditos de PIS e Cofins sobre o total relativo ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos.

A Fazenda Nacional argumentou ao STJ que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins do fornecedor dos bens que a varejista adquire para revenda.

A União apontou que, conforme o critério constitucional da não cumulatividade, há direito a crédito de PIS e Cofins quando o tributo for pago na etapa antecedente da cadeia produtiva. Mas tais créditos em relação a operações não tributadas na etapa anterior só são possíveis se houver previsão legislativa — o que não é o caso dos autos.

Fundamentação
A ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, ressaltou que o direito ao crédito não depende da ocorrência de tributação na etapa anterior — ou seja, não está vinculado à incidência do PIS e da Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na venda feita pelo substituto ao subtituído.

Segundo ela, o direito ao crédito acontece, na verdade, devido à “repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto”, que compõe o custo de aquisição da mercadoria.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e a própria Secretaria da Receita Federal reconhecem que o ICMS-ST pago pelo substituído integra o valor das aquisições das mercadorias para revenda, pois não é recuperável.

“Nas operações sujeitas à substituição, o ICMS foi recolhido pelo contribuinte substituto, não existindo, portanto, nem crédito nem débito do imposto a ser apurado”, apontou Regina.

Apesar de não haver crédito, o substituído, ao adquirir a mercadoria, desembolsa o valor do bem acrescido do total do tributo devido.

Ou seja, “a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual”.

De acordo com a relatora, “na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda”. Por isso, ela reconheceu que a varejista tem direito aos créditos de PIS e Cofins.

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REsp 2.089.686

José Higídio - repórter da revista Consultor Jurídico

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29/01/2024