O Plenário do Supremo Tribunal Federal já tem maioria para declarar a inconstitucionalidade dos trechos da Lei Complementar 157/2016 e da Lei Complementar 175/2020 que determinam a cobrança do ISS de determinados serviços no local do tomador. A Corte retomou o julgamento nesta sexta-feira (26/5), em sessão virtual que se encerrará na próxima sexta (2/6).

A maioria já havia sido formada em outra sessão virtual no último mês de março, mas a análise do caso foi interrompida por um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes. Com isso, o caso seria reiniciado em sessão presencial. Mas, no último dia 15/5, o magistrado cancelou seu destaque e as ações voltaram ao Plenário Virtual.

Histórico

Os dispositivos legais foram questionados em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A lei complementar de 2016 passou a considerar o imposto devido no local do domicílio do tomador de serviços de planos de medicina, administração de fundos e de carteira de cliente, administração de consórcio, administração de cartão de crédito ou débito e arrendamento mercantil. Antes da norma, o ISS incidia no local do estabelecimento prestador do serviço.

Já a lei complementar de 2020 especificou que o tomador geralmente é o contratante do serviço e previu algumas exceções à regra. A norma também revogou a previsão de ISS devido no domicílio do tomador nos casos de agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil, franquia e faturização.

As entidades autoras das ações alegaram que a lei de 2016 violou competências tributárias estipuladas pela Constituição. Mesmo após a lei de 2020, argumentaram que o estado de insegurança jurídica se manteve.

No caso dos planos de saúde, por exemplo, a lei de 2020 estabeleceu que o tomador é a pessoa física beneficiária, vinculada à operadora por meio de convênio ou contrato. Segundo os autores, não foi definido se o domicílio dessa pessoa seria o civil, o fiscal ou o apontado no cadastro do cliente.

A mesma questão foi levantada para os casos de administração de consórcios e de fundos de investimento — para os quais a norma estabeleceu que o tomador é o cotista. Quanto a esses serviços, os autores também alegaram dúvida sobre modificações de domicílio em um mesmo exercício financeiro e cotistas residentes no exterior ou com mais de um domicílio.

Votos

Até o momento, os ministros André Mendonça, Luiz Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber acompanharam o voto do relator, Alexandre de Moraes.

O magistrado considerou que a lei de 2016 gerou insegurança jurídica, pois não definiu com clareza o conceito de tomador de serviços. Já com relação à lei de 2020, ele concordou com as inconsistências apontadas pelos autores das ações.

Para Alexandre, as dúvidas deixadas pelas leis causam um risco de conflito fiscal, pois o tema pode ser tratado de maneiras diferentes pelas legislações municipais. "Não podem as alterações promovidas pelas normas impugnadas ocasionar uma instabilidade, sobretudo quando essa não se faz presente", opinou.

A lei de 2020 também prevê a declaração do imposto por meio de um sistema eletrônico unificado em todo o país. Para isso, foi instituído um Comitê Gestor das Obrigações Acessórias (CGOA) do ISS.

O relator não viu irregularidades nesse ponto da norma, mas constatou "evidente relação de dependência para com os demais dispositivos impugnados". Por isso, também declarou a inconstitucionalidade de tais trechos.

Já o ministro Kassio Nunes Marques divergiu e votou por validar os trechos das normas. Na sua visão, a lei de 2020 permitiu a operacionalização das mudanças promovidas pela lei de 2016, por meio da sistematização das obrigações acessórias e instalação do CGOA.

"O sistema padronizado contribui para solver questionamentos de setores e de atividades, no sentido de que teriam de atender a milhares de legislações municipais (com obrigações, datas e formas de pagamento totalmente diferentes). Este novo sistema possibilita que, num único lugar, todos os municípios sinalizem suas alíquotas, leis, datas e formas de receberem o imposto", assinalou.

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ADI 5.835

ADI 5.862

ADPF 499

José Higídio é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 26/05/2023