O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Essa foi a tese aprovada por maioria de votos pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento finalizado na manhã desta quarta-feira (10/5). O tema foi julgado em recursos repetitivos e deverá ser obrigatoriamente seguido pelas instâncias ordinárias.

O caso é uma das chamadas "teses filhotes" da "tese do século" fixada pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, quando definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins. O tema, que teve os efeitos modulados em 2021, se desdobrou em diversas outras discussões envolvendo a inclusão de impostos na base de cálculo de outros tributos.

Prevaleceu o voto divergente do ministro Gurgel de Faria, que adotou a linha segundo a qual a "tese do século" não excluiu em caráter definitivo o ICMS do conceito constitucional de receita para todo e qualquer fim tributário. Formaram maioria os ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Assusete Magalhães.

Ficou vencida a ministra Regina Helena Costa, que entendeu que a posição do STF seria extensível ao caso em questão porque o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo um mero ingresso de caixa. Com isso, não serviria para integrar a base de IRPJ e CSLL.

Aplicação não automática

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a "tese do século" fixada pelo STF se desdobrou em ao menos dez "teses filhotes", nas quais o contribuinte busca estender a mesma razão de decidir para excluir a incidência de tributos na base de cálculo de outros impostos.

O problema é que o próprio STF, ao julgar duas delas, já impôs uma diferenciação relevante: nos casos em que o tributo é tratado como benefício fiscal, retirá-lo da base de cálculo de outras exações implicaria em uma terceira forma de tributação não prevista pelo legislador e duplamente benéfica para o contribuinte.

Essa indicação foi feita quando o Supremo entendeu ser constitucional incluir ICMS e ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Nesta quarta-feira, a 1ª Seção seguiu a mesma linha.

No voto vencedor, o ministro Gurgel de Faria apontou que o próprio STF indicou que não foi excluído em caráter definitivo automático o ICMS do conceito constitucional de receita para todos os fins tributários.

Ele destacou que a razão de decidir da "tese do século" não se aplica quando houver a facultatividade do regime de tributação. Assim, o fato de o contribuinte entender que recolher o ICMS pela sistemática do lucro presumido não o autoriza a excluir da base de cálculo de IRPJ e CSLL, ampliando a benesse.

"Não é cabível, assim, combinar um regime favorecido com características do regime geral de tributação e criar terceiro gênero ainda mais benéfico", explicou o ministro Gurgel. "Para a contribuição do PIS e Cofins, a receita constitui a própria base de cálculo. Já para IRPJ e CSLL, representa apenas parâmetro de tributação, sendo esta outra distinção relevante."

No voto vencido, por sua vez, a ministra Regina Helena Costa concluiu que o valor do ICMS na sistemática do lucro presumido não resulta em acréscimo definitivo de patrimônio do contribuinte e se opôs à alteração do conceito de receita a depender do regime de tributação — se pelo real ou pelo lucro presumido.

Segundo o advogado Vinicius Caccavali, do VBSO Advogados, havia a expectativa de que o STJ pudesse excluir a incidência do ICMS da base de cálculo de outros tributos, mas a linha seguida foi outra: quem quiser, que faça a apuração da receita, que é a base de cálculo do IRPJ e CSLL, pelo lucro real. "Apurar ICMS pelo lucro presumido não é benefício fiscal", pontuou ele.

REsp 1.767.631

REsp 1.772.470

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 11/05/2023