O Tribunal de Justiça da Bahia determinou que o Fisco pare de cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em relação a produtos oriundos de outros estados destinados ao consumidor final na Bahia. Em decisão unânime, o pleno do TJ baiano, composto por 35 desembargadores, liberou a empresa de comércio eletrônico B2W (que responde pelas lojas Submarino, Shoptime e Americanas.com) de pagar o imposto na entrada de mercadoria no estado.

A cobrança está prevista no Decreto 12.534/2010, da Secretaria de Fazenda da Bahia, que regulamenta a incidência no artigo 352-B. Diz a norma que, "nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing" feitas na Bahia por pessoa física ou por consumidores finais - não contribuintes -, deve incidir o ICMS.

O estado cobra 7% do valor das mercadorias oriundas do Sul e do Sudeste, menos do Espírito Santo, e 12% de mercadorias das demais regiões e do Espírito Santo. Em Mandado de Segurança, a B2W, representada pela advogada Marli Rasi, do Barros Ribeiro Advogados, alega que a norma é ilegal e inconstitucional porque obriga o contribuinte a pagar o mesmo imposto duas vezes, já que o ICMS já foi cobrado no estado de origem. Os desembargadores do TJ da Bahia, sob relatoria do desembargador Antonio Pessoa Cardoso, concordaram.

Isso porque o artigo 155 da Constituição, no parágrafo 2º, inciso VII, alínea "a", diz que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, deverá ser adotada alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto. Já a alínea "b" do mesmo inciso diz que se o comprador não for contribuinte, deve ser aplicada a alíquota interna.

Além disso, a Lei Complementar 87/1996, nos artigos 11 e 12, afirma que o contribuinte do ICMS em operações interestaduais é o estado de origem. Por isso, por unanimidade, o TJ baiano derrubou o artigo 352-B do decreto estadual que regulamenta o ICMS, e liberou a B2W de pagar o imposto quando da entrada de mercadorias na Bahia.

Guerra virtual

O Mandado de Segurança analisado pelo tribunal é produto jurídico da guerra fiscal, só que, dessa vez, tratou de comércio eletrônico. Como ressaltou o desembargador Antonio Pessoa, a maioria das empresas que vendem na internet fica na Região Sudeste, o que permite aos consumidores nordestinos comprar diretamente de lojas situadas em São Paulo ou no Rio de Janeiro, por exemplo.

A B2W tem sede em São Paulo. O estado arrecadou, em março, R$ 8,8 bilhões de ICMS. A Bahia, onde foi ajuizado o Mandado de Segurança, arrecadou R$ 1,1 bilhão no mesmo mês, segundo dados do Conselho Nacional de Política Fazendária, o Confaz.

Em relação aos R$ 25,5 bilhões arrecadados nacionalmente em março, São Paulo responde por 34,2%. A Bahia, por sua vez, por 4,3%. O decreto baiano, no entendimento do TJ, pretende suprir essa diferença.

Estratégia processual

A vitória da B2W só foi possível por conta de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de agosto do ano passado. A Secretaria de Fazenda da Bahia recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça que isentou a Fast Shop de pagar a alíquota interestadual de ICMS para vendas ao consumidor final feitas pela internet.

O governo baiano pediu à Presidência do TJ Suspensão de Segurança para estancar a chuva de liminares até decisão de mérito. Em decisão monocrática, o presidente do STJ, ministro Ari Pargendler, negou o recurso. "Ora, o texto constitucional é claro quando delimita a tributação no caso de operação interestadual destinada a consumidor final, ou seja, a não contribuinte do ICMS, em que só se aplica uma vez a alíquota interna, a ser recolhida no estado de origem da operação", decidiu.

Em Brasília

A incidência de ICMS sobre mercadorias ao consumidor final no estado de destino é permitida pela Portaria ICMS 21/2011, do Confaz. A norma autoriza a cobrança apenas em alguns estados, e é alvo de críticas e fonte dos principais problemas das empresas de comércio eletrônico.

Hoje, a portaria é também alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. A Confederação Nacional do Comércio, Bens, Serviços e Turismo (CNC) afirma que o Protocolo ICMS 21 viola o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal - a norma que prevê a cobrança da alíquota interna do ICMS quando a mercadoria se destina a consumidor final.

Por Pedro Canário
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (03.06.12)