O Ministério Público do Distrito Federal (MP-DF) entrou com mais de 600 ações judiciais contra empresas atacadistas e o governo do DF, pedindo a devolução de R$ 8 bilhões em créditos de ICMS concedidos de 2000 a 2008, dentro do programa de incentivos fiscais conhecido como Tare (Termo de Acordo de Regime Especial). A quantia, calculada em 2008, hoje chegaria a um valor corrigido de R$ 9,5 bilhões.

Assim como diversos programas de incentivos fiscais, o Tare já foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois a concessão dos benefícios não passou pela exigência de acordo prévio no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Trata-se de mais um capítulo da guerra fiscal. Em uma iniciativa inédita no país, o MP-DF decidiu entrar na Justiça para anular todos os contratos firmados pelo governo com os atacadistas beneficiados pelo Tare, e cobrar os créditos de ICMS do período. O órgão diz que os Estados não poderiam firmar acordos individuais para tratar de tributos, e que o desconto de ICMS resulta em renúncia fiscal indevida, causando prejuízo aos cofres públicos. Os promotores também argumentam que está pacificado no Judiciário que os programas de incentivo concedidos unilateralmente são inconstitucionais.

Decisões recentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) dão ganho de causa ao MP. Duas ações já resultaram inclusive em processos de execução, para cobrar das empresas a diferença entre a alíquota cheia do ICMS e os créditos concedidos dentro do Tare. "Se a empresa compactuou com algo errado e firmou um contrato tornado nulo, ela vai ter que arcar com os custos disso", diz o promotor Rubin Lemos, da 3ª Promotoria Responsável pela Ordem Tributária no MP-DF.

Segundo o presidente do Sindicato dos Atacadistas (SindiAtacadistas) no DF, Anderson Nunes, somente uma ação foi julgada favoravelmente a um atacadista até o momento - mesmo assim, por questões processuais. "Está todo mundo com medo, é um valor impagável", diz Nunes, acrescentando que os atacadistas agiram com boa-fé. "O empresário seguiu uma norma vigente publicada pelo governo. Agora, vou ser penalizado por seguir uma norma até então válida?" Nunes também sustenta que a diferença do imposto não ficou no cofre das empresas. "O benefício é repassado no preço. Em última análise, portanto, quem teria que pagar isso é o consumidor final."

A Procuradoria-Geral do DF diz que vai recorrer das decisões. Uma das teses é que as ações do MP teriam perdido o objeto com a edição do Convênio nº 86 do Confaz, em setembro de 2011, que concedeu uma anistia às empresas em relação aos créditos usados no passado. Dois meses depois, a Lei Distrital nº 4.732 incorporou o convênio e suspendeu a exigência dos créditos.

Mas, para o MP, o Convênio 86 também seria inconstitucional, pois sua edição dependeria de um estudo prévio do impacto dos incentivos fiscais na arrecadação. Segundo os promotores, o DF não teria apresentado essas informações ao Confaz para embasar a edição do convênio.

Ao julgar um caso recente envolvendo a empresa Águia Dourada Comércio de Alumínio, o TJ-DF decidiu afastar inclusive a aplicação do convênio, entendendo que a empresa tem que pagar os créditos retroativos. "Há manifesta lesão ao patrimônio público, na medida em que a operação levada a efeito pelo Tare resultou em perda de arrecadação", afirmam os desembargadores na decisão.

Tanto o governo do DF quanto as empresas pretendem levar a discussão até o Supremo. O advogado da Águia Dourada, Elvis del Barco Camargo, diz que os créditos estariam prescritos, pois já se passaram cinco anos desde o momento em que foram gerados. O tributarista Luiz Paulo Romano, do Pinheiro Neto Advogados, que defende diversos clientes na mesma situação, argumenta que o MP precisaria demonstrar nessas ações a ocorrência de dano. "Nossa prova é que o dano não existiu, pelo contrário. Ao aumentar a base de contribuintes, o DF teve um aumento de arrecadação."

No mês passado, o ministro do STF Gilmar Mendes propôs a edição de uma súmula vinculante para tratar da guerra fiscal e impedir novos incentivos. Mas, por enquanto, o tribunal não se posicionou sobre o que fazer com os créditos do passado.

Enquanto isso, os promotores do DF continuam a questionar outras leis concedendo incentivos fiscais. Uma decisão recente do TJ-DF, em uma ação direta de inconstitucionalidade do MP, derrubou o Regime Especial de Apuração do ICMS (REA), programa que substituiu o Tare. O MP também estuda entrar com uma representação de inconstitucionalidade contra novas leis do DF concedendo mais benefícios. Diferentemente dos MPs estaduais, os promotores do DF não estão vinculados ao governo distrital: integram os quadros do MP da União. Os promotores argumentam que, embora as ações contrariem o governo do DF, elas buscam garantir interesses da sociedade.

Por Maíra Magro | De Brasília
Fonte: Valor Econômico (08.05.12)