"Qualquer verba que o Fisco entenda como contribuição previdenciária e que não tenha sido recolhida, já enseja uma notificação fiscal com um futuro e eventual inquérito penal." A afirmação é da advogada Maria Isabel Tostes da Costa Bueno, do Mattos Filho Veiga Filho Marrey Jr. e Quiroga Advogados.

Segundo a advogada, a tendência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e da Receita Federal do Brasil é a de emitir uma autuação fiscal ao contribuinte presumindo que ele tenha apresentado conduta delituosa sem que comprove o fato. Ou seja, diz Maria Isabel Bueno, o Fisco tem entendido que uma mera inadimplência configura sonegação. "O não recolhimento sobre verbas que não são integrantes de remuneração, como bônus pagos uma única vez ao empregado, já são entendidos pela Receita como conduta indevida", diz.

De acordo com Maria Isabel Bueno, verbas desta natureza não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, mas o fiscal entende o contrário. "Apesar de estar previsto em lei que verbas desta natureza não integram a base de cálculo, o Fisco sustenta que a regra não é clara e já autuam o contribuinte. Esta notificação pode vir a ensejar uma denúncia ou um inquérito penal", assevera.

A advogada explica que atitudes do Fisco neste sentido são comuns e que já conta com um montante de inquéritos como este. O problema, sustenta Maria Isabel, é que cabe ao contribuinte provar que não houve fraude ou sonegação, mas apenas uma inadimplência ou, ainda, uma divergência sobre que verbas compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária. "A Receita presume uma conduta indevida e já requer a apuração do caso, isso configura abuso de poder", afirma.

Responsabilidade

Além disso, a advogada diz que o Fisco tem criado outro tipo de problema aos contribuintes. Neste caso, ao invés de seguir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que prevê que os administradores só podem ser responsabilizados por débitos tributários e previdenciários com a penhora de seus bens pessoais, caso o Fisco comprove que eles praticaram atos com excesso de poderes ou infringindo a lei, o contrato social ou estatuto; a Receita Federal tem incluído esses sócios nas execuções fiscais.

A advogada Ana Cláudia Leme, do escritório Souza, Cescon Avedissian, Barrieu e Flesch Advogados, explica que as execuções interpostas pelo Fisco, automaticamente, já estão incluindo os administradores e sócios como pólo passivo da ação sem apresentar o ânus da prova, como prevê o entendimento do STJ. "Essa inclusão indevida implica em excesso de poder e uma grande dor de cabeça ao administrador, que, automaticamente, tem seu nome incluído em cadastros de restrição ao crédito", diz a advogada.

Para ela, o problema é que demora muito - cerca de dois anos a dois anos e meio - para esses processos chegarem até o STJ e, durante este período, eles ficam impedidos de vender ou adquirir imóveis em seu nome, já que consta como parte em uma execução fiscal. "O Fisco tem que fazer prova da culpa daquele profissional, mas não respeita a legislação e o administrador não tem como adotar medidas preventivas. Ele é, simplesmente, incluído no processo e, às vezes, descobre isso quando faz algum negócio e é surpreendido por constar como parte na ação", sustenta.

De acordo com Luciana Terrinha, do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, a banca tem recebido casos constantes em que administradores têm de comprovar sua inocência em processos que figuram como parte. "Em muitos casos, o profissional sequer estava na empresa na época em que deu-se o fato contestado pelo Fisco, mas ele aparece como pólo passivo", explica. Segundo ela, apesar de o administrador poder requerer, futuramente, uma indenização devido ao transtorno sofrido, as chances de ganho de causa são, praticamente, nulas.

Maria Isabel Bueno explica que os órgãos alegam que querem o nome das pessoas físicas de determinada empresa por "mera formalidade", mas "esses mesmos nomes são incluídos, imediatamente, como partes em uma ação", afirma. Procurada, a Receita não retornou até o fechamento desta edição.

Veículo: Gazeta Mercantil