O protocolo assinado por 18 estados e o Distrito Federal para a partilha do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras de mercadorias por meio da Internet, telemarketing ou showroom foi parar no Supremo Tribunal Federal (STF). A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4628) contra o acordo, pedindo em liminar sua suspensão.

Advogados já esperavam que o protocolo, assinado pelos estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal, colocasse mais "lenha na fogueira" sobre a tributação em vendas virtuais. A medida, segundo especialistas, prevê regras que só poderiam ser implementadas por uma emenda constitucional.

O artigo 155, inciso VII, alínea b da Constituição diz que as vendas interestaduais para não contribuintes de ICMS (como pessoas físicas e hospitais) são tributadas integralmente na origem. Como as mercadorias saem em grande parte do Rio de Janeiro e São Paulo, origem dos centros de distribuição, eles ficam com o tributo.

Foram criadas diversas leis nos estados que são destino dos produtos obrigando o pagamento de alíquota adicional: a da saída e a de entrada. O STF, porém, já tem ações contra as leis do Piauí, Ceará e Mato Grosso. No Piauí, já há uma liminar: o ministro Joaquim Barbosa suspendeu em abril lei do estado que previa a nova incidência. "A alteração pretendida depende de verdadeira reforma tributária, que não pode ser realizada unilateralmente para cada ente político da federação", afirmou o ministro.

O protocolo, de abril deste ano, surgiu nesse cenário da guerra fiscal e os estados de destino da mercadoria passaram a exigir parcela do ICMS, devida na operação interestadual em que o consumidor faz a compra de maneira não presencial.

A parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: 7% (para bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo). A ideia era ainda incentivar os estados signatários a criar leis reproduzindo os termos do protocolo - Mato Grosso do Sul editou decreto recentemente.

A CNC, no entanto, afirma que o protocolo nada mais é do que "absurda tentativa de mudança unilateral" por parte dos estados que se sentem prejudicados com a realização de operações de compra de bens pela Internet, resultando em bitributação. A Confederação alega na ação, relatada pelo ministro Luiz Fux, violação à Constituição (artigos 150 e 155) e afirma que o protocolo será responsável pelo encerramento das atividades de inúmeras pequenas e médias empresas.

"Se este novo modo de se adquirir bens ou serviços aumenta eventuais desigualdades regionais por gerar impacto negativo na arrecadação de ICMS de alguns estados da federação, que seja alterada a Constituição por seu instrumento apropriado (emenda) e que não se tente alterá-la de forma inaceitável e flagrantemente inconstitucional", diz a CNC na ação.

O advogado Luiz Carlos Franco, do Demarest e Almeida Advogados, afirmou, quando da edição do protocolo, que o acordo era contrário à Constituição, já que o correto seria uma emenda para deslocar a tributação para o destino. "A postura dos 'exportadores' de exigir a alíquota cheia está de acordo com a Constituição. Uma situação de injustiça, em que muitos estados perdem arrecadação, não pode ser combatida com atos inconstitucionais", diz Franco. "As regras de repartição das receitas estão defasadas, mas não são os secretários da Fazenda que vão fazer essa minirreforma tributária", completa.

Recentemente, o Supremo vetou, em 14 ações, a concessão de benefícios e incentivos de ICMS por estados sem aprovação unânime dos estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Levantamento feito dentre as ações diretas de inconstitucionalidade propostas de 2000 a 2011 mostra que ainda há pelo menos 26 ações sobre o tema aguardando julgamento.

"O STF deve seguir mesma linha. O protocolo e as leis são inconstitucionais", diz Fernanda Barbosa, do Braga & Marafon Consultores e Advogados

Jerusa Mocelin, do Emerenciano, Baggio e Associados - Advogados, lembra que decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmou que o contribuinte não pode ser penalizado por respeitar leis existentes nos estados com diferenciais de ICMS. Além disso, a decisão afirma que os estados lesados devem procurar o Supremo para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei. A expectativa é que São Paulo e Rio entrem com medidas judiciais.

Veículo: DCI