Uma decisão da Justiça do Ceará proibiu o estado de cobrar alíquota diferencial de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) conforme estabelece o Decreto Estadual 29.817, de 2009. A norma obriga as empresas de outros estados que comercializam produtos para o Ceará a pagarem, na entrada, adicional de 7,5% além da alíquota normal (18%) faturada na operação de saída do estado de origem. E vai ainda mais adiante: condiciona a liberação da mercadoria ao recolhimento do percentual.

A decisão, obtida em um mandado de segurança, vale apenas para uma empresa paulista que atua no setor de produtos de saúde e vende mercadorias para hospitais de todo o País. Mas deve abrir precedentes para outras companhias que buscam se livrar da cobrança.

O advogado Evaristo Araújo, responsável pelo caso do Gandelman Sociedade de Advogados, destaca que a decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública do Ceará abre o leque de discussão para um âmbito maior ao impedir no caso concreto a aplicação do decreto. "Outras empresas que têm o mesmo ônus podem buscar a Justiça para barrar a aplicação do adicional e a decisão pode até ser base para uma ação de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal [STF]", afirma.

Essa, de acordo com o advogado, é a segunda decisão que entra no mérito do decreto. Outras decisões sobre o mesmo assunto acabam apenas liberando a mercadoria e deixam para depois, no exame de mérito, a análise sobre a inconstitucionalidade da norma.

Hoje, segundo o advogado, o Mato Grosso tem um decreto semelhante em vigor e a Bahia estuda uma norma no mesmo sentido - o Ceará é o estado que aplica a norma efetivamente e faz diversas apreensões. "Há uma tendência dos estados iniciarem reforma fiscal pelas próprias mãos".

No caso analisado pela justiça cearense, a empresa fornece materiais de saúde para hospitais do Ceará mediante licitação. Com o decreto, deveria pagar 7,5% de adicional para os produtos além dos 18% pagos de ICMS ao sair de São Paulo - o decreto cearense dispõe ainda que o recolhimento do ICMS será de 10% nas operações realizadas com produtos sujeitos à alíquota de 25%.

A mercadoria fica retida na barreira do estado até o pagamento. "É uma bitributação sem justificativa legal", pontua o advogado, lembrando que o estado é o maior cliente da empresa de produtos de saúde.

Como a comercialização deriva de uma licitação, não existe a possibilidade de não entregar os produtos e o pagamento tinha que ser feito, o que gerava grande prejuízo para a companhia. "Na licitação, não há como prever o acréscimo de preço e essa majoração do valor não consta nos contratos", afirma Araújo.

Na decisão, de 20 de outubro, o juiz Francisco Pontes de Vasconcelos determinou que o estado pare de fazer a cobrança do diferencial de alíquota. "É importante ressaltar que o direito, a doutrina e a jurisprudência repudiam com total e reiterada veemência a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos", disse o magistrado. Ele baseou-se na Súmula 323 do Supremo, Corte comandada pelo ministro Cezar Peluso.

"E mais: para a Suprema Corte a apreensão só se justifica se não foi ainda identificada a autoria da infração e, adianto, quando se tratar de crime de contrabando ou descaminho, ou, ainda, quando for impossível determinar o destino da mercadoria a seu respectivo destinatário, o que não parece ser o caso", disse o juiz na decisão que deferiu a tutela antecipada.

Além disso, o juiz afirmou que a Constituição Federal (o artigo 155, inciso VII, alínea b) determina que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, deve ser adotada alíquota interna.

"O estado não tem competência para criar novas alíquotas ou para majorar impostos. Isso deve ser feito em lei federal, pelo Congresso Nacional", afirma Evaristo Araújo. O advogado afirma que a norma do Ceará cria uma guerra fiscal ainda maior, dessa vez afetando o consumidor final.

"As empresas, prejudicadas pela tentativa de aumento de arrecadação do estado, repassam os custos para o consumidor final ou não fazem a entrega nesses estados com adicional de ICMS e há uma escassez de produtos", complementa. Para o advogado, o desfecho do decreto pode ser danoso e afetar preços.

Araújo ressalta que a prática não é antecipação de tributos. "Seria se houvesse restituição, o que não ocorre", diz.

Veículo: DCI