O ICMS-Difal não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial de uma empresa de soluções tecnológicas.

O tema é inédito na jurisprudência do STJ e representa a resolução de mais uma tese-filhote da chamada “tese do século” — aquela em que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins, ainda em 2017.

O Difal, no caso, é o imposto usado para compensar a diferença entre as alíquotas do ICMS quando uma empresa em um estado faz uma venda para o consumidor final em outra unidade da federação — situação que se tornou frequente com o crescimento do e-commerce.

Relatora do recurso, a ministra Regina Helena Costa afirmou na sessão de julgamento da última terça-feira (12/11) que a posição da 1ª Turma no tema é justamente em decorrência do que o Supremo decidiu no Tema 69 da repercussão geral.

O voto ainda reconheceu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte, conforme fixado na sentença. A votação foi unânime, conforme a posição da relatora.

Para Letícia Micchelucci, tributarista do Loeser e Hadad Advogados, a decisão traz um importante impacto para empresas que são responsáveis por operações interestaduais, oferecendo a possibilidade de redução da carga tributária e a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente, respeitando o prazo prescricional.

Fim do limbo

O fato de o STJ se debruçar sobre o tema representa ainda a morte de mais um dos limbos recursais, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico. Isso era causado pelo fato de tanto o STJ quanto o STF se recusarem a julgar recursos.

Até então, o Supremo entendia que não pode julgar o tema, por seu caráter infraconstitucional. E o Superior Tribunal de Justiça dizia que também não, uma vez que a causa tem contornos constitucionais. Isso justamente porque decidir se as razões que levaram à fixação da “tese do século” se aplicam no caso do ICMS-Difal obrigaria o STJ a avaliar a argumentação constitucional.

Já no STF, ambas as turmas entendem que a questão da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional, ainda que ela tenha sido decidida em decorrência da “tese do século”.

Essa é mais uma das causas de limbo recursal tributário entre STF e STJ a ser resolvida pela corte responsável por interpretar a lei federal.

A mais relevante é recente: a autorização conferida à Fazenda Nacional para adequar sentenças definitivas anteriores à modulação da “tese do século” pelo Supremo, restringindo o aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins.

Outro caso de limbo recursal tributário foi o de verbas incluídas na base de cálculo do Pasep. A disputa era pela classificação de valores como receita. Esse conceito jurídico-financeiro é infraconstitucional — consta da Lei 4.320/1964. A 1ª Turma do STJ resolveu essa questão em abril deste ano.

REsp 2.128.785

Danilo Vital – Correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 19/11/2024